Notas Técnicas > Securitização de Créditos Financeiros

O Instituto da Securitização de Créditos no Brasil

Walter Douglas Stuber, Enrico Jucá Bentivegna e Henrique Bonjardim Filizzola - 5/4/99 - Amaro, Stuber & Advogados Associados - www.amarostuber.com/info21.htm

Diversos dispositivos legais disciplinam o que chamamos hoje, no Brasil, de Securitização de Créditos, na maioria das vezes decorrentes de empréstimos, financiamentos (inclusive imobiliários) e operações de arrendamento mercantil (leasing), realizadas no âmbito do mercado financeiro.

A palavra securitização provém do termo "securities", que em inglês se refere a valores mobiliários e títulos de crédito. Dessa forma, securitizar tem o significado de converter determinados créditos em lastro para títulos ou valores mobiliários a serem emitidos posteriormente. A securitização serve, portanto, como suporte para a emissão de títulos ou valores mobiliários.

Entretanto, anteriormente à Resolução 2.493/98 (abaixo definida), era vedado que as instituições financeiras realizassem a operação de securitização de recebíveis. Com o advento de referida resolução, tal proibição ficou ultrapassada, passando as instituições financeiras a contarem com uma nova forma de captação.

Após esta breve introdução, analisaremos a securitização de créditos lastreada em recebíveis derivados de operações efetuadas por instituições financeiras, a denominada Securitização de Recebíveis, que veio ampliar as possibilidades de cessão de créditos no mercado financeiro.

Regras aplicáveis à securitização de recebíveis

As normas aplicáveis à Securitização de Recebíveis são aquelas emitidas principalmente pelo Banco Central do Brasil ("BACEN"), pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") e pela legislação comercial e societária. As normas mais relevantes são as seguintes:

1.Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1.964, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências ("Lei nº 4.595/64");

2.Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1.976, que dispõe sobre o Mercado de Valores Mobiliários e cria a CVM ("Lei nº 6.385/76");

3.Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1.986, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e dá outras providências ("Lei nº 7.492/86");

4.Instrução nº 202, de 06 de dezembro de 1.993, da CVM, que dispõe sobre o registro de companhia para negociação de seus valores mobiliários em Bolsa de Valores ou no Mercado de Balcão ("Instrução nº 202/93");

5.Resolução nº 2.412, de 06 de agosto de 1.997, do BACEN, que dispõe sobre operações de cessão de crédito ("Resolução nº 2.412/97");

6.Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1.997, que dispõe sobre o sistema de financiamento imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, e dá outras providências ("Lei nº 9.514/97");

7.Resolução nº 2.493, de 07 de maio de 1.998, do BACEN, que estabelece as condições para a cessão de créditos a sociedades anônimas de objeto exclusivo ("Resolução nº 2.493/98");

8.Instrução nº 281, de 04 de junho de 1.998, da CVM, que dispõe sobre a distribuição pública de debêntures por companhia securitizadora de créditos financeiros ("Instrução nº 281/98");

9.Resolução nº 2.517, de 29 de junho de 1.998, do BACEN, que considera como valores mobiliários os Certificados de Recebíveis Imobiliários - CRI, de que trata o art. 6º da Lei nº 9.514/97 ("Resolução nº 2.517/98");

10.Instrução nº 284, de 24 de julho de 1.998, da CVM, que dispõe sobre o registro de companhia securitizadora de créditos imobiliários e de distribuição pública de Certificados de Recebíveis Imobiliários - CRI ("Instrução nº 284/98");

11.Resolução nº 2.561, de 05 de novembro de 1.998, do BACEN, que consolida as normas sobre cessão de créditos e estabelece, em seu artigo 3º, que a cessão de crédito pode ser efetuada sem a coobrigação da Instituição Financeira cedente ("Resolução nº 2.561/98"); e

12.Resolução nº 2.573, de 17 de dezembro de 1.998, do BACEN, que dispõe sobre a cessão de créditos imobiliários a companhias de créditos imobiliários ("Resolução nº 2.573/98").

A securitização de recebíveis ocorre mediante a cessão, por parte de uma Instituição Financeira cedente, de determinados créditos ("Recebíveis") que aquela detém para com terceiros ("Devedores"), oriundas de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil.

Tais créditos, obrigatoriamente, deverão ser cedidos a uma instituição não-financeira, constituída sob a forma de sociedade por ações, cujo objeto social será a exclusiva aquisição de Recebíveis ("Companhia Securitizadora"). Desse modo, a referida instituição não-financeira apresenta as características de uma Sociedade de Propósito Específico (Special Purpose Company), que terá a função de converter os Recebíveis em lastro para emissão posterior de títulos e valores mobiliários ("Títulos"), a serem disponibilizados aos investidores ("Investidores").

Uma vez adquiridos os Títulos, pelos Investidores, recursos serão disponibilizados à Companhia Securitizadora, recursos estes que serão repassados à Instituição Financeira cedente, com o intuito de liquidar a operação de cessão ocorrida na etapa anterior.

Por fim, liquidada a cessão dos Recebíveis junto à Instituição Financeira cedente, a Companhia Securitizadora (cessionária) passa a ser a legítima credora dos valores devidos pelos Devedores, que pagarão diretamente à Companhia Securitizadora, os valores das prestações relativas aos empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil anteriormente contratadas. Os montantes recebidos pela Companhia Securitizadora serão transferidos aos Investidores, na proporção dos valores mobiliários subscritos.

Ressaltamos que o pagamento de rendimentos, a amortização e o resgate dos Títulos emitidos no país ou no exterior, condicionam-se ao pagamento dos créditos especificados no correspondente instrumento de emissão, observada a possibilidade de prestação de garantias adicionais (1) aos mencionados Títulos.

Para atender às expectativas do mercado financeiro, a Resolução nº 2.493/98, do BACEN, permitiu e estabeleceu condições específicas para a realização das operações de cessão de determinados créditos, de titularidade das instituições financeiras, a uma Companhia Securitizadora.

A Resolução nº 2.493/98, apresenta diversas regras que devem ser seguidas para que a cessão dos créditos e conseqüente securitização ocorra na prática. Abaixo seguem algumas das disposições mais relevantes:

i.os créditos devem, obrigatoriamente, ter sua origem em operações de empréstimo, financiamento e/ou de arrendamento mercantil contratadas por bancos múltiplos, comerciais, de investimento, sociedades de crédito,

financiamento e investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade de arrendamento mercantil e companhias hipotecárias;

ii.a Companhia Securitizadora deverá captar recursos exclusivamente (i) no País, por meio de emissão de debêntures para distribuição pública e de ações (2), e (ii) no exterior, por meio de emissão de títulos e valores mobiliários, observada a legislação e a regulamentação vigente;

iii.a Companhia Securitizadora deverá fazer conter, em seu estatuto social e nos instrumentos de emissão de títulos e valores mobiliários, que, até o pagamento integral das obrigações representadas pelos títulos e valores mobiliários emitidos, será vedada (i) a transferência de seu controle, (ii) a redução de seu capital, bem como sua incorporação, fusão, cisão ou dissolução, e (iii) a cessão dos créditos, ou a atribuição de qualquer direito sobre os mesmos, ao controlador ou a qualquer pessoa a ele ligada, em condições distintas das previstas nos instrumentos de emissão dos títulos ou valores mobiliários.

(3) Esta disposição não será aplicável apenas no caso em que haja prévia autorização dos detentores de 50% (cinqüenta por cento) ou mais do valor nominal dos referidos títulos ou valores mobiliários(4), reunidos em assembléia geral especificamente convocada e realizada segundo as normas aplicáveis a assembléias de debenturistas de companhia aberta;

iv.a Companhia Securitizadora poderá adquirir créditos com cláusula de variação cambial apenas e exclusivamente com a utilização de recursos captados mediante emissão de títulos ou valores mobiliários no exterior; e

v.a cessão do créditos implica a transferência, à Companhia Securitizadora, dos contratos, títulos, instrumentos e garantias necessários à execução dos Recebíveis, não se sujeitando às restrições previstas na Resolução nº 1.962, de 27 de agosto de 1.992 (5), podendo abranger, inclusive, créditos em curso anormal, em condições livremente pactuadas entre as partes.

Vale ressaltar que uma das principais características da cessão dos créditos prevista na Resolução nº 2.493/98, era a obrigatoriedade da cessão ser realizada sem a coobrigação da cedente ou de instituição ligada a ela. Com o advento da Resolução nº 2.561/98, tal disposição foi alterada, podendo a cessão ocorrer com ou sem coobrigação da instituição cedente. Desse modo, um banco múltiplo que cedeu créditos para uma determinada Companhia Securitizadora pode, se assim desejar, contratar a cessão com sua coobrigação.

É vedada a cessão de créditos a prazo à Companhia Securitizadora com a qual a Instituição Financeira cedente mantenha vínculo, nos termos dos incisos III, IV e V, do artigo 34 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1.964 ("Lei 4.595/64") e do artigo 17 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1.986.

Na hipótese da cessão dos créditos ter ocorrido mediante pagamento a prazo, o provisionamento dos créditos cedidos deverá ser mantido até a quitação total da operação.

Por fim, também é vedada à Instituição Financeira cedente: (i) a recompra dos créditos cedidos; (ii) a aquisição das debêntures emitidas com lastro nos créditos que ela cedeu; e (iii) a realização de operações que envolvam, ainda que indiretamente, o retorno de seu risco de crédito, ressalvado o disposto na Resolução

nº 2.561/98, que permitiu a cessão com coobrigação da Instituição Financeira cedente.

A distribuição pública de debêntures é uma das formas de captação de recursos pela Companhia Securitizadora. Esta poderá emitir, para distribuição pública, debêntures, obedecidas as disposições da Resolução nº 2.493/98 e da Instrução nº 281/98. Deverá ser respeitado também o limite do valor nominal mínimo da distribuição pública das debêntures de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

a) Do Registro da Distribuição

Conforme o artigo 3º da Instrução nº 281/98, a Companhia Securitizadora emissora das debêntures está dispensada do registro para negociação em Bolsa de Valores e para negociação em Mercado de Balcão (artigo 21, da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1.976 - "Lei nº 6.385/76"), sendo porém necessário o registro da distribuição perante a CVM para a colocação das debêntures junto ao público, conforme previsto no artigo 19 da Lei nº 6.385/76.

Podemos concluir portanto, que a Companhia Securitizadora poderá emitir debêntures, para distribuição pública, sem haver a necessidade do registro da companhia junto a CVM. Deverá ocorrer apenas e tão somente o registro da emissão e distribuição das debêntures conforme previsto no artigo 19 da Lei nº 6.385/76 (6).

O requerimento de registro da emissão das debêntures deverá ser dirigido à CVM, através de instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, devendo ser acompanhado do seguintes documentos:

i. exemplar da publicação da ata de assembléia geral de constituição da Companhia Securitizadora e exemplar da publicação do estatuto social atualizado, ambos devidamente arquivados na Junta Comercial da sede da emissora;

ii. exemplar da publicação da ata de deliberação da emissão de debêntures;

iii. cópia da escritura de emissão das debêntures;

iv. cópia do contrato de distribuição, dos subcontratos e, se for o caso, do contrato de garantia de colocação;

v. relação dos participantes, do consórcio de lançamento, se houver, discriminando a quantidade de debêntures atribuída a cada uma;

vi. minuta do prospecto preliminar da emissão (7);

vii. minuta do anúncio de início da distribuição;

viii. fac-símile do certificado da debênture, se não for escritural;

ix. fac-símile do boletim de subscrição;

x. cópia do contrato de prestação de serviços, firmado pela emissora e o banco mandatário, se for o caso;

xi. cópia do contrato firmado com a instituição financeira depositária das debêntures escrituradas, se for o caso; e

xii. cópia do contrato de garantia adicional da debênture, se houver.

b) Do Prospecto

O prospecto deve conter (8):

i. as características principais das debêntures emitidas, consoante sua escritura de emissão, tais como quantidade, séries, valor nominal, remuneração, prazo de vencimento e outras;

ii. informações sobre os créditos vinculados à emissão, destacando (a) a natureza, origem e prazo dos créditos vinculados à emissão, indicando quais as instituições cedentes, suas áreas de atuação, e espécies de operação das quais se originam os referidos créditos, (b) a existência ou não de coobrigação por parte da Instituição Financeira cedente ou de terceiro, e (c) a avaliação, se houver, atribuída a cada uma das séries de debêntures; e

iii. informação esclarecendo tratar-se de debênture com pagamento condicionado à liquidação dos créditos a ela vinculados.

c) Dos Prazos de Análise

O registro da distribuição presume-se aprovado se o pedido não for indeferido dentro do prazo de 30 (trinta) dias corridos após a sua apresentação à CVM, mediante protocolo, e acompanhado da documentação exigida, nos termos da Instrução nº 281/98. Esse prazo de 30 (trinta) dias poderá ser interrompido uma única vez, caso a CVM solicite informações adicionais ou condicione a concessão do registro à modificação na documentação pertinente.

Quanto ao atendimento de eventuais exigências, é concedido à Companhia Securitizadora um prazo não superior à 60 (sessenta) dias, a contar da data do recebimento da correspondência expedida pela CVM.

d) Da Divulgação da Distribuição

A distribuição pública de debêntures só poderá ser iniciada após (i) a concessão do registro pela CVM, (ii) a publicação do anúncio de início de distribuição, (iii) a disponibilização do prospecto para os investidores (9), e (iv) o término do prazo concedido para o recebimento de reservas de aquisição, se admitidas.

O anúncio de início da distribuição deve ser publicado pela Companhia Securitizadora emissora, em jornal do local de sua sede, no mínimo uma vez, dele constando um resumo das informações existentes no prospecto, além de incluir, de forma destacada: "O registro da distribuição na CVM objetiva somente garantir o acesso às informações prestadas, não significando, por parte da CVM, garantia de veracidade das informações, nem julgamento quanto à qualidade da companhia emissora ou sobre as debêntures, a serem distribuídas".

e) Do Material Publicitário

Dependerá de prévio exame e aprovação da CVM, no prazo de 2 (dois) dias úteis, a utilização de qualquer texto publicitário para oferta, anúncio ou promoção da distribuição da emissão. Findo este prazo, o material publicitário será considerado aprovado, se não houver manifestação da CVM.

f) Das Informações Periódicas

A emissora deverá informar à CVM e ao agente fiduciário, até o 15º (décimo quinto) dia do mês subseqüente, sobre questões versando a respeito da aquisição, do pagamento e da inadimplência de créditos vinculados às debêntures, bem como de ato ou fato relevante, no mesmo dia de sua divulgação pela imprensa.

g) Da Responsabilidade pelas Informações

A Companhia Securitizadora emissora e a instituição financeira líder da distribuição, são responsáveis pela veracidade e consistência das informações fornecidas ao mercado durante o período de distribuição.

h) Da Suspensão da Distribuição

A CVM poderá suspender a distribuição quando (i) for fraudulenta ou ilegal, ainda que tenha sido obtido o registro da distribuição, e (ii) a oferta, o lançamento, a promoção ou a divulgação estejam ocorrendo sem o devido registro, ou em condições diversas das previstas na Instrução nº 281/98 ou no registro, ou com informações falsas, dolosas ou substancialmente imprecisas.

A CVM informará a suspensão da distribuição às entidades participantes da distribuição e aos demais integrantes do mercado de valores mobiliários.

i) Penalidades

A Instrução nº 281/98 relaciona as infrações de natureza grave, em virtude da realização de distribuição de debêntures (i) em condições diversas das constantes do registro ou da Instrução nº 281/98, (ii) sem o prévio registro na CVM, ou (iii) em que as informações sejam falsas, dolosas, ou substancialmente imprecisas. Serão

levadas em conta as penalidades dispostas no artigo 11, da Lei nº 6.385/76, parágrafo terceiro.

Constitui hipótese de infração de natureza objetiva, passível de apuração mediante processo administrativo de rito sumário, a transgressão pela falta de prestação de informações da emissora à CVM e ao agente fiduciário, nos termos do artigo 14 da Instrução nº 281/98.

4. Emissão de Ações

Outra forma de captação de recursos pela Companhia Securitizadora pode ocorrer através da emissão de ações. Tal emissão das ações pode ser tanto pública como privada, uma vez que a CVM, através da Instrução nº 281/98, apenas estabeleceu a obrigatoriedade de emissão pública para as debêntures, conforme artigo 1º daquele normativo.

Assim, tendo em vista que a CVM não estabeleceu a obrigatoriedade de emissão pública de ações, representativas do capital social da Companhia Securitizadora, entendemos que deve prevalecer a regra geral para a emissão de ações, constante na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1.976), podendo ser a emissão tanto pública quanto privada.

Tal entendimento foi confirmado pela CVM em seu Ofício CVM/GER-2/nº 981/98, podendo a Companhia Securitizadora de capital aberto, emitir ações privadamente, entre seus acionistas por exemplo, para viabilizar os recursos necessários à aquisição dos Recebíveis.

Anteriormente, a Circular nº 2.616, de 18 de setembro de 1.995, do BACEN, no artigo 13 de seu Regulamento Anexo, estabelecia quais eram os ativos financeiros que poderiam e que não poderiam integrar a carteira de FIF. Dentre os ativos que não poderiam integrar a carteira de FIF, estavam as ações e notas promissórias emitidas por sociedades anônimas, inclusive as Companhias Securitizadoras.

Entretanto, a Circular nº 2.688, de 05 de junho de 1996, também do BACEN, alterou o acima referido artigo13, prevendo a possibilidade de que ações e notas promissórias, emitidas por sociedades por ações, também pudessem fazer parte da carteira de FIF.

Dessa forma, concluímos que os FIF podem adquirir, para composição de sua carteira, ações emitidas por uma Companhia Securitizadora aberta, sendo vedado que as ações adquiridas para compor a carteira dos FIF ultrapassem 20% de seu patrimônio líquido. Porém, por tratar-se de instrumento de investimento coletivo, os FIF não poderão adquirir ações em emissões privadas. Será somente facultado aos FIF a subscrição de ações de companhia aberta, quando do exercício do direito de preferência, em razão de sua condição de acionista ou decorrente da aquisição de direitos de subscrição em Bolsa de Valores.

O artigo 4º da Resolução nº 2.493/98 estabelece que o pagamento de rendimentos, a amortização e o resgate dos títulos e valores mobiliários referidos no artigo 1º, parágrafo 1º, inciso II, do mesmo normativo (basicamente debêntures e ações), terão sua liquidação, em qualquer hipótese, condicionada à realização dos créditos (o lastro) especificados no correspondente instrumento de emissão, observada a possibilidade de prestação de garantias adicionais aos referidos Títulos.

Conforme mencionado no artigo 2º, inciso III, da resolução 2.493/98, ocorrida a cessão dos créditos pela Instituição Financeira cedente à Companhia Securitizadora, as eventuais garantias adicionais vinculadas aos títulos e valores mobiliários também são transferidas, estando a Companhia Securitizadora habilitada, ainda que não seja instituição financeira, a exigir do devedor que quite seu débito, inclusive, podendo executar as respectivas garantias adicionais.

Este é o caso, por exemplo, de títulos e valores mobiliários cujo pagamento está garantido por alienação fiduciária, hipoteca, penhor, entre outras garantias. É plenamente aceitável que, caso os Devedores não cumpram com suas obrigações, constates dos títulos e valores mobiliários, a Companhia Securitizadora tenha

plena legitimidade para cobrá-los, uma vez que não houve novação da dívida e, consequentemente, as garantias permanecem válidas.

Por outro lado, vem sendo discutida a viabilidade ou não da aplicação, no caso de inadimplência dos Devedores, pela Companhia Securitizadora (que não é uma instituição financeira), de: (i) taxa de juros maiores que 12% ao ano (o que é vedado pelo Decreto nº 22.626, de 07 de abril de 1933 - "Lei de Usura"); e (ii) comissão de permanência, entre outras penalidades.

Não obstante as Companhias Securitizadoras serem instituições não-financeiras, e tendo em vista que a securitização de recebíveis é uma operação ativa típica de instituições financeiras (principalmente dos bancos), entendemos que não se aplica a Lei de Usura, devendo ser observado o disposto no artigo 3º, inciso IX, da Lei 4.595/64 e da Resolução nº 1.064 de 05 de dezembro de 1985, do BACEN, que autoriza a livre pactuação das taxas de juros nas operações ativas de bancos comerciais, dos bancos de investimento e dos bancos de desenvolvimento.

Desse modo, ocorrendo uma operação de securitização de recebíveis na qual a Instituição Financeira cedente é um banco comercial, banco de investimento ou banco de desenvolvimento, é livre a pactuação da taxa de juros em relação aos créditos cedidos. Entretanto, ressaltamos novamente que o entendimento acima apenas será aplicado se não houver a extinção do crédito original e sua substituição por outro no processo de repactuação, não existindo, assim, a novação da operação. Deve ficar claro no instrumento de renegociação que não há, pelas partes, o ânimo de novar.

Insolvência da Companhia Securitizadora

Em termos gerais, a Companhia Securitizadora será considerada insolvente na hipótese de não serem efetuados os pagamentos devidos pela Companhia Securitizadora aos Investidores, referentes aos rendimentos, amortização e/ou resgate dos Títulos (debêntures, ações ou outros títulos e valores mobiliários), tendo a Companhia Securitizadora já recebido os valores correspondentes aos Recebíveis, pagos pelos Devedores.

Conquanto as Companhias Securitizadoras necessitem do recebimento dos créditos pelos respectivos Devedores, existem dispositivos legais preventivos, destinados a assegurar as Companhias Securitizadoras contra eventuais situações de inadimplemento do Devedores, conforme abaixo especificado:

i.O pagamento de rendimentos aos Investidores, pela Companhia Securitizadora, bem como a amortização e o resgate dos Títulos, condicionam-se ao pagamento dos Recebíveis especificados no correspondente instrumento que lastreou a emissão dos Títulos. Porém, poderão ser constituídas garantias adicionais aos Títulos, conforme já mencionado, por terceiros não relacionados à cessão dos Recebíveis (concessão de uma carta de fiança por uma outra instituição financeira), celebrada entre a Instituição Financeira cedente e a Companhia Securitizadora (companhias hipotecárias, agentes fiduciários, Bancos, etc.); e

ii.Tratando-se de Recebíveis oriundos de operações de empréstimo, de financiamento ou de arrendamento mercantil, o instrumento de emissão dos Títulos deverá prever: (i) a possibilidade do correspondente resgate dos Títulos ser efetivado, total ou parcialmente, mediante dação dos Recebíveis especificados no correspondente instrumento de emissão dos Títulos, cujos pagamentos não forem efetuados no respectivo vencimento; e (ii) o tratamento a ser dispensado no caso de Recebíveis em curso anormal virem a ser total ou parcialmente pagos mediante dação de bens ou no caso de seus Devedores terem decretada falência ou insolvência ou entrarem em liquidação.

Tais regras são aplicáveis aos instrumentos de emissão de debêntures e ações de uma forma geral. Entretanto, deve ser estabelecida uma distinção quanto às diversas espécies de Recebíveis, tendo em vista que o tratamento dispensado às respectivas instituições financeiras cedentes, Companhia Securitizadora, Investidores e Devedores é diferenciado. Assim, os Títulos a serem emitidos pela Companhia Securitizadora poderão estar vinculados a Recebíveis financeiros ou imobiliários em geral ("Créditos"), ou a Recebíveis imobiliários, constituídos sob a forma de regime fiduciário ("Créditos F"). Tal distinção será devidamente justificada abaixo.

Os Investidores não poderão solicitar a declaração de insolvência da Companhia Securitizadora, nas hipóteses em que: (i) a operação englobar Créditos (que não estão sob o regime fiduciário) e a Companhia Securitizadora não dispuser de provisões adequadas e suficientes para cobrir os pagamentos previstos nos

instrumentos de emissão dos Títulos, uma vez que os Devedores efetivamente não efetuaram os pagamentos devidos; e (ii) a Companhia Securitizadora não houver constituído, através de terceiros, garantias adicionais sobre os Títulos, visando proteger os Créditos cedidos pela Instituição Financeira.

Isto se deve ao fato de que, no prospecto de emissão dos Títulos, que será encaminhado à CVM e entregue aos Investidores, com os dados básicos sobre a emissão dos Títulos, deverá conter informação esclarecendo os Investidores tratar-se de emissão de Títulos com pagamento condicionado à liquidação dos Créditos a eles vinculados. Desta forma, os Investidores somente poderão solicitar a declaração de insolvência da Companhia Securitizadora se, tendo a Companhia Securitizadora recebido os respectivos Créditos dos Devedores, não repassá-los aos Investidores, beneficiários dos respectivos Títulos.

O controle do repasse dos Créditos aos Investidores dos Títulos será realizado pela Companhia Securitizadora e analisado pela CVM, que receberá, até o 15º dia do mês subsequente, informações referentes à aquisição, pagamento e inadimplência dos Créditos vinculados aos Títulos.

Se, por outro lado, a Companhia Securitizadora negociar títulos lastreados em créditos imobiliários, denominados Certificados de Recebíveis Imobiliários ("CRI"), a Companhia Securitizadora poderá: (i) constituir outras garantias de resgate dos CRI da série emitida; (ii) constituir uma provisão que garanta esse resgate; ou ainda, (iii) dispor no CRI, garantia flutuante, que assegurará privilégio geral ao Investidor sobre o ativo da Companhia Securitizadora, não impedindo, porém, a negociação dos bens que compõem esse ativo, pela Companhia Securitizadora.

Com relação aos CRI, a Companhia Securitizadora poderá, também, instituir regime fiduciário sobre créditos imobiliários (Créditos F), a fim de garantir o lastro que deu origem a emissão dos CRI. O agente fiduciário ("Agente Fiduciário") será sempre uma instituição financeira ou companhia autorizada para esse fim pelo

BACEN, e os beneficiários serão aqueles que adquirirem os CRI lastreados nos Créditos F, objetos do regime fiduciário.

Estando os CRI sob o regime fiduciário, será constituído um patrimônio separado do patrimônio da própria Companhia Securitizadora ("Patrimônio Separado"), integrado pela totalidade dos Créditos F que lastreiam a emissão. Esta peculiaridade, estabelecida nos CRI, gera importantes conseqüências, pois os Créditos F:

i.constituem Patrimônio Separado, que não se confunde com o patrimônio da Companhia Securitizadora;

ii.serão mantidos segregados do patrimônio da Companhia Securitizadora, até que se complete o resgate de todos os títulos da série a que estejam vinculados;

iii.destinam-se exclusivamente à liquidação dos títulos a que estiverem vinculados, bem como ao pagamento dos respectivos custos de administração e de obrigações fiscais;

iv.estão isentos de qualquer ação ou execução pelos Investidores (ou credores em geral) da Companhia Securitizadora;

v.não são passíveis de constituição de garantias ou de excussão por quaisquer dos Investidores (ou credores em geral) da Companhia Securitizadora, por mais privilegiados que sejam; e

vi.só responderão pelas obrigações inerentes aos títulos a ele vinculados.

Ainda assim, a Companhia Securitizadora poderá conferir aos beneficiários e demais Investidores do Patrimônio Separado, se este patrimônio se tornar insuficiente, o direito de haverem seus Créditos F contra o patrimônio da própria Companhia Securitizadora, que deverá recompor o Patrimônio Separado.

Importante frisar, entretanto, que, nos termos do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 9.514/97, a totalidade do patrimônio da Companhia Securitizadora responderá pelos prejuízos que esta causar, por descumprimento de disposição legal ou regulamentar, por negligência ou administração temerária ou, ainda, por desvio de finalidade do Patrimônio Separado.

Ao Agente Fiduciário serão conferidos poderes gerais de representação da comunhão dos Investidores, inclusive os de receber e dar quitação, incumbindo-lhe assumir, na hipótese de insolvência da Companhia Securitizadora, a custódia e a administração dos Créditos F integrantes do Patrimônio Separado, que não se

torna insolvente, nos termos do parágrafo único, art. 15, da Lei nº 9.514/97.

Por outro lado, a insuficiência dos bens do Patrimônio Separado não dará causa à declaração de sua insolvência, cabendo, nessa hipótese, ao Agente Fiduciário, convocar assembléia geral dos Investidores, para deliberar sobre as normas de administração ou liquidação do Patrimônio Separado.

Por todo o acima exposto, podemos concluir que:

i.A constituição de Companhia Securitizadora deverá ser efetuada de acordo com as normas e regulamentos emitidos pelo BACEN, pela CVM e, subsidiariamente, pela legislação societária;

ii.A Companhia Securitizadora será considerada insolvente se, tendo já recebido dos Devedores os valores correspondentes aos Recebíveis, não efetuar os pagamentos por ela devidos aos Investidores, referentes aos rendimentos, amortização e/ou resgate dos Títulos;

iii.A Companhia Securitizadora poderá constituir garantias adicionais ou provisões aos Títulos, através de terceiros, relacionados ou não à cessão dos Recebíveis, para garantir os pagamentos por ela devidos aos Investidores;

iv.A Companhia Securitizadora poderá negociar títulos lastreados em Créditos F, ou seja, Recebíveis imobiliários sob regime fiduciário. Nessa hipótese, deverá ser constituído um Patrimônio Separado do patrimônio da Companhia Securitizadora;

v.Se a Companhia Securitizadora se tornar insolvente, o Agente Fiduciário terá poderes de representação dos Investidores que detêm Créditos F, e assumirá a custódia e a administração dos Créditos F integrantes do Patrimônio Separado; e

vi.Não pode ser declarada a insolvência do Patrimônio Separado, cabendo ao Agente Fiduciário, na hipótese em que a Companhia Securitizadora for declarada insolvente, convocar assembléia geral dos Investidores, para deliberar sobre as normas de administração ou liquidação do Patrimônio Separado.

Complementarmente, salientamos que a legislação relativa à securitização de Recebíveis pela CVM e pelo BACEN é recente. Por esse motivo, algumas questões relativas ao assunto podem ser controversas, devendo ser futura e concretamente esclarecidas pelos tribunais brasileiros. Desta forma, novos entendimentos poderão surgir a respeito deste assunto, tão logo sejam publicadas as primeiras decisões judiciais.

Esclarecemos, ainda, que os comentários contidos neste artigo referem-se às hipóteses previstas em lei e aplicáveis às questões teóricas que possam vir a ser formuladas.

(1) A garantia deverá obrigatoriamente ser prestada por pessoa distinta à relação jurídica existente entre a Instituição Financeira (cedente) e a Companhia Securitizadora (cessionária).

(2) Na emissão das debêntures deverá ser designado como agente fiduciário banco múltiplo com carteira comercial e/ou de investimento, banco comercial ou banco de investimento, exceto na hipótese da Companhia Securitizadora ser controlada por banco múltiplo, banco comercial, banco de investimento, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade de arrendamento mercantil ou companhia hipotecária.

(3) A priori, entende-se que a cessão dos créditos, ou a atribuição de qualquer direito sobre os mesmos, ao controlador ou a qualquer pessoa a ele ligada, poderá ser realizada se permanecerem as mesmas condições previstas nos instrumentos de emissão dos títulos ou valores mobiliários. O §3º do artigo 1º da Resolução nº 2.493/98 estabelece que a cessão poderá ocorrer se realizada por valor igual ou superior ao valor nominal dos créditos, deduzidos dos juros ainda não incorridos e os encargos financeiros incorporados em seu valor nominal sob a forma de desconto, calculados proporcionalmente ao número de dias a decorrer até a data de vencimento de tais créditos.

(4) Serão excluídos de tal cálculo os títulos eventualmente detidos pelo controlador ou pela sociedade coligada.

(5) A Resolução 1.962, de 27 de agosto de 1.992, altera e consolida normas sobre cessões de crédito.

(6) Tal posicionamento foi confirmado pela CVM em resposta a consulta apresentada por este escritório, conforme Ofício CVM/SOI/GOI-2/nº 371/98, datado de 22 de setembro de 1998.

(7) O prospecto definitivo deve ser encaminhado em 3 (três) vias.

(8) Nos termos do parágrafo 2º, artigo 6º, da Instrução nº 281/98, é permitida a utilização do prospecto preliminar para recebimento de reservas de subscrição na fase que anteceder o registro da emissão, devendo constar a caracterização "Prospecto Preliminar", em sua capa, além de mencionar, expressamente, (i) "As informações contidas nesta publicação serão objeto de exame por parte da Comissão de Valores Mobiliários - CVM", e (ii) "O Prospecto definitivo estará à disposição dos investidores, durante o período de distribuição".

(9) Deve ser ressalvada a hipótese do prospecto e da publicação do anúncio de início da distribuição serem dispensados pela CVM, em virtude da quantidade de debêntures distribuída ser pouco significativa, abrangendo um número restrito de investidores.

(10) Ressaltamos que as questões tratadas neste item foram suscitadas em caráter preliminar. Este é um entendimento particular sobre o assunto, que apenas será concretamente solucionado com a intervenção do Poder Judiciário.

Fonte: Walter Douglas Stuber, Enrico Jucá Bentivegna e Henrique Bonjardim Filizzola - 5/4/99 - Amaro, Stuber & Advogados Associados - www.amarostuber.com/info21.htm